En mai 2016, Investment Development Oman (IDO) a commencé ses opérations en tant que première société de capital-risque d'Oman. [1] En octobre de la même année, Oman Technology Fund (OTF) a été fondé pour investir dans des entreprises en phase de pré-amorçage et d'amorçage à Oman et dans la région MENA. [2] Au cours de cette période d'activité, les fonds de capital-risque omanais ont montré une préférence pour n'utiliser que des instruments convertibles pour les investissements dans des sociétés domiciliées à l'étranger. Cela découle d'une crainte généralisée selon laquelle les instruments convertibles seraient à la fois invalides et inapplicables à Oman. Cette note de recherche se déroulera en cinq parties. La deuxième partie donnera un bref aperçu de la légalité des contrats à Oman et de la validité des instruments convertibles. La troisième partie expliquera ensuite, en s'appuyant sur l'expérience régionale, pourquoi les instruments convertibles sont à la fois valables et bien adaptés au marché local. La quatrième partie examinera le système judiciaire omanais et son traitement des obligations convertibles. Enfin, la cinquième partie conclura en proposant quelques réflexions sur les raisons pour lesquelles l'arbitrage peut offrir une voie confortable de résolution des litiges pour apaiser les inquiétudes des investisseurs. II. Légalité des contrats à OmanUne disposition fondamentale de la jurisprudence contractuelle omanaise est que « les accords doivent être respectés » [3] , ce qui signifie que les contrats sont contraignants pour leurs parties et doivent être exécutés par elles de bonne foi. Il s’agit d’un principe si fondamental dans la jurisprudence contractuelle omanaise qu’on le retrouve dans des centaines de décisions de la Cour suprême publiées dans les recueils de décisions rendues par la Cour suprême d’Oman. Une décision de 1985 de l’Autorité de résolution des litiges commerciaux, précurseur de la division commerciale de la Cour suprême, a établi la première déclaration judiciaire de ce principe, où l’autorité a statué que « il est établi que le contrat est la loi des parties contractantes, et il ne peut être annulé ou modifié que par l’accord des deux parties ou pour des raisons déterminées par la loi. Une fois que le juge a interprété le contrat et défini sa portée, il ne reste plus qu’à lier les parties contractantes à tout ce qu’il comprend, tant que le contrat a été valablement contraignant et formé » [4] .Les contrats à Oman sont régis par la loi sur les transactions civiles, promulguée par le décret royal 29/2013 (le Code civil ). Le Code civil est un instrument législatif complet qui régit presque tous les aspects des transactions commerciales entre les parties à Oman, codifiant le principe selon lequel le contrat est la loi des parties contractantes. C'est sur cette base que le Code civil stipule que si un contrat est valide et contraignant, il n'est pas permis à l'une ou l'autre des parties de le résilier ou de le modifier, sauf par consentement mutuel ou ordonnance du tribunal. C’est le point de départ de cette note de recherche. Au niveau le plus élémentaire, les instruments convertibles sont juridiquement valables et aucune disposition du Code civil ne les interdit. En fait, l’article 118 du Code civil autorise explicitement les contrats avec des événements déclencheurs futurs, en précisant qu’« un objet futur peut faire l’objet d’un contrat s’il est suffisamment désigné et sans fraude » [soulignement ajouté] . [5]L’exigence selon laquelle le déclencheur futur doit être « suffisamment désigné » découle des concepts de la charia de « Gharar » et de « Jahala ». Ces concepts sont explicitement mentionnés dans le Code civil. À un niveau très élevé, Gharar peut être traduit par « risque, incertitude ou danger ». [6] Il fait référence à une situation « où les conséquences de la transaction ne sont pas apparentes ». [7] Cela se produit dans les contrats dont l’exécution est incertaine, car elle dépend de la survenance d’un événement particulier, ou d’un pur hasard, ou d’un contrat contenant une certaine mesure d’inconnu. [8] Cette exigence de la charia est présente dans les codes civils d’Oman, des Émirats arabes unis, du Qatar, d’Arabie saoudite, de Jordanie, d’Irak et du Soudan. [9] La deuxième catégorie de Gharar est celle où l’exécution du contrat est certaine, mais l’objet du contrat contient une certaine mesure d’inconnu. C’est ce qu’on appelle Jahala. [10] Certains juristes considèrent que le fait de déterminer la valeur d’une entreprise lors d’un tour de prix ultérieur est une forme de Jahala interdite. [11]Il s’ensuit que les codes civils du CCG (a) autorisent les contrats d’investissement entre les parties et (b) autorisent explicitement les contrats avec un déclencheur futur, (c) à condition que le déclencheur futur soit suffisamment clair, évitant ainsi le gharar et le jahala. Cela signifie que même si les instruments convertibles sont autorisés en principe, l’événement déclencheur et le mécanisme de conversion doivent être clairs. La mise en œuvre pratique de cette approche sera démontrée dans la troisième partie de cette note. II Mise en œuvre régionale des instruments convertiblesLes instruments convertibles tels que les SAFE Notes, les KISS Notes et les instruments convertibles classiques sont très couramment utilisés par les investisseurs en Arabie saoudite et aux Émirats arabes unis. Fares Al Rashed, fondateur et président du groupe Oqal, suggère que la plupart des cycles d’investissement en phase de démarrage et de pré-évaluation en Arabie saoudite se font à l’aide d’instruments convertibles. [12] Cependant, Al Rashed observe que la plupart des startups saoudiennes sont domiciliées à l’étranger, avec des sociétés holding dans des juridictions telles que le Delaware, les îles Vierges britanniques et les îles Caïmans. Bien qu’il prévienne que les instruments sont souvent mal utilisés, les startups saoudiennes ne rencontrent généralement pas de problèmes avec la validité des instruments convertibles, étant donné que les instruments sont utilisés pour des sociétés offshore. James Stull, associé chez King and Spalding, note que le problème des instruments conventionnels tels que les obligations SAFE et KISS onshore en Arabie saoudite était l’incertitude inhérente à l’événement déclencheur et au mécanisme de conversion. [13] Cette incertitude est en conflit avec l’exigence selon laquelle la conversion doit être « suffisamment désignée », comme l’exige la conformité à la charia. Il a été constaté que les obligations SAFE et KISS conventionnelles à émission standard peuvent contenir un degré d’incertitude concernant la valorisation, les événements déclencheurs et le mécanisme de conversion. Cette incertitude pourrait être considérée comme interdite en raison du Gharar ou du Jahala. Les obligations seraient autrement entièrement valides et exécutoires, mais pas conformes à la charia. Pour remédier à cette imperfection, Oqal Group, en collaboration avec King & Spalding LLP, a modifié le KISS Note pour supprimer les aspects Gharar et Jahala, ajoutant plus de clarté sur la valorisation, les événements déclencheurs et les mécanismes de conversion. Au lieu d'avoir un seul instrument d'investissement, le KISS a été divisé en deux contrats distincts : un « Oqal Note », qui est un prêt sans intérêt, et une « Promesse d'émission d'actions » distincte. L'instrument reste reconnaissable comme un KISS Note mais est désormais conforme à la charia. Le Oqal Note a une date d'échéance et une valorisation prédéfinie du prochain tour de financement par actions pour déclencher la conversion.C'est la deuxième conclusion de cette note de recherche. Les instruments convertibles sont autorisés, à condition qu'ils soient structurés de manière à fournir aux investisseurs, aux fondateurs et aux futurs investisseurs suffisamment de clarté concernant les mécanismes de valorisation et de conversion. Cela peut être réalisé en utilisant une structure similaire à la note Oqal. En fait, les auteurs suggèrent qu'il serait judicieux d'utiliser la note Oqal, de la développer ou de la modifier. Cela contribuerait à accroître la littérature et la jurisprudence concernant ce type d'instruments d'investissement. IV Instruments convertibles devant les tribunaux omanaisBien que les obligations KISS et SAFE soient de nouveaux entrants dans l'écosystème omanais, les tribunaux omanais sont familiers avec les obligations convertibles et les promesses d'émission d'actions. De tels instruments ont déjà été appliqués par le système judiciaire omanais. Dans la pratique, les banques omanaises accordent souvent des prêts convertibles en actions, et le système judiciaire omanais est connu pour faire appliquer ces accords. Cette note vise à clarifier certains aspects du processus judiciaire d'Oman. En matière de procédure civile, dans les litiges contractuels, les juges omanais agissent pour faire respecter la volonté des parties contractantes, comme expliqué dans la première partie de cette note de recherche. Il s'ensuit que si les parties avaient l'intention de conclure un instrument convertible, le pouvoir judiciaire s'efforcera de faire respecter cet arrangement. En cas de litige, le pouvoir judiciaire agira sur la base de la déclaration de réclamation de l'investisseur. L'investisseur peut soit (a) demander l'exécution spécifique du contrat, soit (b) demander la résiliation et la restitution, ce qui signifie que le prêt convertible soit résilié et que l'investisseur soit rétabli dans son état avant la conclusion du contrat ou la naissance du litige. Le juge ne décidera pas que l'instrument convertible soit résilié si le demandeur ne le demande pas. Il s'agit d'un principe judiciaire publié par la Cour suprême d'Oman en 2004, qui stipule que « le tribunal est lié par la portée du litige en termes de demandes des parties en son sein , en tenant compte des demandes finales du demandeur. Si le tribunal statue sur des demandes qui n'étaient pas incluses dans la déclaration d'ouverture de l'affaire, et que son jugement est rendu avec compréhension et perspicacité, il a alors statué sur une question en dehors de la portée du litige, et il n'y a pas de décision sans demande » [soulignement ajouté] . [14] Dans la mesure du possible, les juges omanais essaient de maintenir les relations existantes entre les parties. L’article 258 du Code civil régit l’exécution spécifique devant les tribunaux omanais. Lorsque l’investisseur demande l’exécution spécifique du prêt convertible, « le débiteur sera contraint d’exécuter ses obligations après avoir reçu une mise en demeure par le biais de l’exécution spécifique si possible ». [15] Il s’agit de la règle générale, mais le Code prévoit une exception. Dans le cas où l’exécution spécifique du contrat est « trop oppressive » pour le débiteur, « le tribunal peut, à la demande du débiteur , restreindre le droit du créancier d’obtenir une compensation pécuniaire, à condition qu’il ne subisse pas de dommages-intérêts importants » [soulignement ajouté] . [16]C’est la troisième conclusion de cette note de recherche. Les tribunaux omanais connaissent bien les obligations convertibles et s’efforceront de les faire respecter. Il s’ensuit que l’exécution spécifique sera toujours accordée par le pouvoir judiciaire omanais, à moins que (a) la société ne soumette une demande au tribunal pour qu’une compensation pécuniaire au lieu de l’exécution spécifique soit fournie, et (b) le tribunal estime que la conversion du prêt en actions serait trop oppressive pour la société. Dans le cas des obligations convertibles, il serait difficile pour une société de faire valoir que la conversion du prêt en actions serait trop oppressive ou indûment contraignante. En fait, la conversion sera probablement moins contraignante que la compensation pécuniaire alternative pour l’investisseur. V L'arbitrage comme forum de résolution des conflitsLe recours aux tribunaux omanais n’est pas le seul moyen de résoudre les litiges à Oman. Ces dernières années, on a assisté à une augmentation notable des modes alternatifs de résolution des litiges (ADR), en particulier de l’arbitrage. Au lieu de porter un litige devant un tribunal, l’investisseur et l’entreprise peuvent convenir contractuellement de résoudre le litige en dehors des tribunaux judiciaires. Le litige sera alors soumis à un « tribunal arbitral » composé d’un ou de plusieurs arbitres, qui rendront ensuite une « sentence arbitrale » juridiquement contraignante et exécutoire devant les tribunaux.En 1997, Oman a adopté une loi détaillée sur l'arbitrage avec la publication du décret royal 47/1997, établissant la loi sur l'arbitrage dans les litiges civils et commerciaux. Cette loi a ensuite été modifiée par le décret royal omanais 03/2007. Selon cette loi sur l'arbitrage, les tribunaux omanais sont tenus de reconnaître et d'exécuter toute sentence arbitrale. En d'autres termes, une fois qu'une décision est rendue par arbitrage, les tribunaux omanais ne rejugeront pas la même affaire.L’arbitrage est devenu de plus en plus courant à l’échelle régionale et internationale, et est largement utilisé dans les secteurs de la construction et de l’énergie. L’un des principaux avantages de l’arbitrage est qu’il permet de soumettre le litige à un arbitre spécialisé ou à un tribunal arbitral spécialisé. Par exemple, le Silicon Valley Arbitration & Mediation Center (SVAMC) encourage le recours à l’arbitrage pour le secteur du capital-risque. De nombreux membres du SVAMC arbitrent les litiges technologiques et commerciaux, notamment les litiges relatifs aux contrats, aux licences, à la propriété intellectuelle, aux investissements, aux sociétés et autres questions commerciales. [17]L’un des avantages évidents de l’arbitrage pour les litiges en capital-risque à Oman est la possibilité de sélectionner un arbitre doté d’une expertise spécialisée et d’une solide expérience en droit et pratique du secteur technologique. Pour les litiges impliquant des détails complexes sur le secteur technologique et les structures de financement du capital-risque, il est utile de soumettre le litige à un arbitre qui connaît bien le secteur. Pour des questions telles que les obligations convertibles, les évaluations et les tableaux de capitalisation des startups, l’arbitrage sera probablement une meilleure option tant pour l’investisseur que pour les fondateurs.Il convient de noter que l’arbitrage offre un degré de flexibilité considérable, permettant aux parties de construire un processus de résolution des litiges adapté à leurs besoins. Les parties au contrat peuvent choisir leurs arbitres, le nombre d’arbitres, le lieu ou le siège de l’arbitrage, la langue de la procédure et déterminer les règles de procédure qui régiront le processus d’arbitrage. Cela signifie que l’investisseur et le fondateur peuvent s’entendre sur une méthode de résolution des litiges qui correspond aux normes du secteur du capital-risque. Par exemple, les parties peuvent convenir que le litige soit entendu à Mascate en anglais et tranché par un seul expert juridique du capital-risque.VI ConstatationsEn conclusion, la note de recherche établit la validité et l’applicabilité des instruments d’investissement convertibles à Oman. Tout d’abord, elle constate que les instruments convertibles sont valables selon la jurisprudence contractuelle et le Code civil, qui confirment le caractère contraignant des accords. Deuxièmement, elle fait référence aux pratiques régionales, démontrant que les instruments sont couramment utilisés, bien que modifiés en fonction du contexte local. Troisièmement, elle cite les précédents établis par le système judiciaire omanais dans la confirmation d’instruments similaires. Enfin, elle met en évidence la tendance à l’arbitrage pour résoudre les litiges connexes, soulignant un environnement juridique favorable à ces outils financiers dans le Sultanat d’Oman.[1] Times News Service, « La première société de capital-risque d’Oman démarre ses opérations » (9 mai 2016) Times of Oman < https://timesofoman.com/article/83304/Business/First-venture-capital-firm-in-Oman-starts-operation> ;[2] « Présentation du Fonds technologique d’Oman » Pitchbook < https://pitchbook.com/profiles/investor/228071-17#overview> ;[3] Souvent mentionné dans l'expression latine « Pacta sunt servanda », ou dans l'expression arabe « العقد شريعة المتعاقدين ».[4] Affaire n° 470, entendue le 08/05/1985, Autorité de règlement des litiges commerciaux d'Oman.[5] Décret royal 29/2013 promulguant la loi sur les transactions civiles, article 118.[6] Mirghani, Hisham (2021) « La théorie du Gharar (risque et incertitude) en droit islamique : une cause majeure de litiges dans les contrats de construction » Journal of Sharia and Law : Vol. 2018 : No. 75, Article 10, p. 78.[7] Ibid, p. 80.[8] Ibid, p. 80.[9] Ibid, p. 78.[10] Ibid, p. 81.[11] Al Shamari, Nayef (2021) « Accords simples pour l’équité future : une étude évaluative et de la charia » Islamic Culture Journal : Vol 22, No. 1, p. [12] Entretien avec Fares Al Rashed, fondateur et président d'Oqal Group, et James R Stull, associé chez King and Spalding (Qusai Al Saif, Saudi Venture Capital and Private Equity Association, 10 août 2023).[13] Ibid.[14] Décision n° 99, affaire n° 37/2004, Cour suprême d’Oman.[15] Décret royal 29/2013 promulguant la loi sur les transactions civiles, article 258(1).[16] Ibid, article 258(2).[17] « Arbitrage américain » Silicon Valley Arbitration & Mediation Center < https://svamc.org/us-arbitration/> ;
