En mayo de 2016, Investment Development Oman (IDO) inició sus operaciones como la primera firma de capital de riesgo de Omán. [1] En octubre del mismo año, se fundó Oman Technology Fund (OTF) para invertir en empresas en etapa pre-semilla y semilla en Omán y MENA. [2] Durante este período de actividad, los fondos de capital de riesgo omaníes han demostrado una preferencia por utilizar únicamente instrumentos convertibles para inversiones en empresas domiciliadas en el extranjero. Esto se debe a una preocupación generalizada de que los instrumentos convertibles serían inválidos e inaplicables en Omán. Esta nota de investigación se desarrollará en cinco partes. La Parte II proporcionará una breve descripción general de la legalidad de los contratos en Omán y cómo son válidos los instrumentos convertibles. La Parte III explicará, a continuación, basándose en la experiencia regional, por qué los instrumentos convertibles son válidos y adecuados para el mercado local. La Parte IV se centrará en examinar el poder judicial omaní y su tratamiento de las obligaciones convertibles. Finalmente, la Parte V concluirá ofreciendo algunas reflexiones sobre por qué el arbitraje puede ofrecer una vía cómoda de resolución de disputas para aliviar las preocupaciones de los inversores. II Legalidad de los contratos en OmánUna disposición fundamental de la jurisprudencia contractual omaní es que “los acuerdos deben cumplirse” [3] , lo que significa que los contratos son vinculantes para sus partes y deben ser cumplidos por ellas de buena fe. Este es un principio tan fundamental para la jurisprudencia contractual omaní que se puede encontrar en cientos de decisiones de la Corte Suprema en las Colecciones de Decisiones Emitidas por la Corte Suprema de Omán publicadas. Una decisión de 1985 de la Autoridad de Resolución de Disputas Comerciales, precursora de la división comercial de la Corte Suprema, estableció el primer pronunciamiento judicial de este principio, donde la autoridad dictaminó que “queda establecido que el contrato es la ley de las partes contratantes, y no puede ser anulado o modificado excepto por el acuerdo de ambas partes o por razones determinadas por la ley. Una vez que el juez interpreta el contrato y define su alcance, no queda nada más que vincular a las partes contratantes a todo lo que incluye, siempre que el contrato haya sido válidamente vinculante y formado”. [4]Los contratos en Omán se rigen por la Ley de Transacciones Civiles, promulgada por el Real Decreto 29/2013 (el Código Civil ). El Código Civil es un instrumento legislativo integral que regula casi todos los aspectos de las transacciones comerciales entre las partes en Omán, codificando el principio de que el contrato es la ley de las partes contratantes. Es sobre esta base que el Código Civil estipula que si un contrato es válido y vinculante, no será permisible para ninguna de las partes rescindirlo o modificarlo, salvo por consentimiento mutuo o por orden judicial. Esta es la premisa de partida de esta nota de investigación. En el nivel más básico, los instrumentos convertibles son jurídicamente válidos y no existen disposiciones en el Código Civil que los prohíban. De hecho, el artículo 118 del Código Civil permite explícitamente los contratos con eventos desencadenantes futuros, al establecer que “un objeto futuro puede ser objeto de un contrato si está suficientemente designado y sin fraude” [Énfasis añadido] . [5]El requisito de que el desencadenante futuro esté “suficientemente designado” se deriva de los conceptos de la sharia de “Gharar” y “Jahala”. Estos conceptos se mencionan explícitamente en el Código Civil. En un nivel muy alto, Gharar puede traducirse como “riesgo, incertidumbre o peligro”. [6] Se refiere a una situación “en la que las consecuencias de la transacción no son evidentes”. [7] Esto sucede en contratos cuyo cumplimiento es incierto, porque depende de la ocurrencia de un evento particular, o pura casualidad, o un contrato que contiene alguna medida de lo desconocido. [8] Este requisito de la sharia está presente en los códigos civiles de Omán, los Emiratos Árabes Unidos, Qatar, Arabia Saudita, Jordania, Irak y Sudán. [9] La segunda categoría de Gharar es cuando el cumplimiento del contrato es seguro, pero el objeto del contrato contiene alguna medida de lo desconocido. Esto se conoce como Jahala. [10] Algunos académicos legales consideran que tener la valoración de una empresa determinada en una ronda de precios posterior es una forma de Jahala prohibida. [11]De ello se desprende que los códigos civiles del CCG (a) permiten los contratos de inversión entre partes y (b) permiten explícitamente los contratos con un desencadenante futuro, (c) siempre que el desencadenante futuro tenga un nivel de claridad, evitando el gharar y el yahala. Esto significa que, si bien los instrumentos convertibles son permisibles en principio, el evento desencadenante y el mecanismo de conversión deben ser claros. La implementación práctica de esto se demostrará en la Parte III de esta nota. II Implementación regional de instrumentos convertiblesLos inversores en Arabia Saudita y los Emiratos Árabes Unidos utilizan con mucha frecuencia instrumentos convertibles como los SAFE Notes, los KISS Notes y los instrumentos convertibles convencionales. Fares Al Rashed, fundador y presidente de Oqal Group, sugiere que la mayoría de las rondas de inversión en fase inicial, previas a la valoración, en Arabia Saudita se realizan utilizando instrumentos convertibles. [12] Sin embargo, Al Rashed observa que la mayoría de las empresas emergentes sauditas están domiciliadas en el extranjero, con sociedades holding en jurisdicciones como Delaware, las Islas Vírgenes Británicas y las Islas Caimán. Aunque advierte que los instrumentos suelen utilizarse de forma indebida, las empresas emergentes sauditas no suelen tener problemas con la validez de los instrumentos convertibles, dado que estos se utilizan para empresas offshore. James Stull, socio de King and Spalding, señala que el problema con los instrumentos convencionales como los pagarés SAFE y KISS en tierra en Arabia Saudita era la incertidumbre inherente en relación con el evento desencadenante y el mecanismo de conversión. [13] Esta incertidumbre entra en conflicto con el requisito de que la conversión esté “suficientemente designada”, como se requiere para el cumplimiento de la sharia. Se encontró que los pagarés SAFE y KISS convencionales y estándar pueden contener un grado de incertidumbre con respecto a la valuación, los eventos desencadenantes y el mecanismo de conversión. Esta incertidumbre podría considerarse prohibida debido a Gharar o Jahala. De lo contrario, los pagarés serían completamente válidos y ejecutables, pero no cumplirían con la sharia. Para remediar esta imperfección, Oqal Group, en colaboración con King & Spalding LLP, modificó el KISS Note para eliminar los aspectos Gharar y Jahala, añadiendo más claridad sobre la valoración, los eventos desencadenantes y los mecanismos de conversión. En lugar de tener un instrumento de inversión, el KISS se dividió en dos contratos separados: un “Oqal Note”, que es un préstamo sin intereses, y una “Promesa de emisión de acciones” separada. El instrumento sigue siendo reconocible como un KISS Note, pero ahora cumple con la sharia. El Oqal Note tiene una fecha de vencimiento y una valoración preestablecida de la próxima ronda de financiación de capital para activar la conversión.Esta es la segunda conclusión de esta nota de investigación. Los instrumentos convertibles son admisibles, siempre que estén estructurados de manera que proporcionen a los inversores, a los fundadores y a los futuros inversores suficiente claridad sobre la valoración y los mecanismos de conversión. Esto se puede lograr utilizando una estructura similar a la Nota Oqal. De hecho, los autores sugieren que sería una buena práctica utilizar la Nota Oqal, o bien ampliarla o modificarla. Esto ayudaría a aumentar la literatura y la jurisprudencia en relación con este tipo de instrumentos de inversión. IV Los instrumentos convertibles en los tribunales de OmánAunque los bonos KISS y SAFE son nuevos en el ecosistema omaní, los tribunales omaníes están familiarizados con los bonos convertibles y las promesas de emisión de acciones. El poder judicial omaní ya ha hecho cumplir estos instrumentos. En la práctica, los bancos omaníes suelen conceder préstamos convertibles en acciones, y se sabe que el poder judicial omaní hace cumplir estos acuerdos. Esta nota pretende aclarar algunos aspectos del proceso judicial de Omán. Como cuestión de procedimiento civil, en las disputas contractuales, los jueces omaníes actúan para hacer cumplir la voluntad de las partes contratantes, como se explica en la Parte I de esta nota de investigación. De ello se desprende que si las partes tenían la intención de celebrar un instrumento convertible, el poder judicial se esforzará por mantener este acuerdo. En caso de que surja una disputa, el poder judicial actuará basándose en la declaración de demanda del inversor. El inversor puede (a) solicitar el cumplimiento específico del contrato, o puede (b) solicitar la terminación y restitución, lo que significa que se rescinda el préstamo convertible y se restablezca al inversor a su estado anterior a la formación del contrato o al surgimiento de la disputa. El juez no dictará sentencia sobre la rescisión del instrumento convertible si el demandante no lo solicita. Este es un principio judicial publicado por el Tribunal Supremo de Omán en 2004, que establece que "El tribunal está obligado por el alcance de la disputa en términos de las solicitudes de las partes dentro de ella , teniendo en cuenta las solicitudes finales del demandante. Si el tribunal se pronuncia sobre solicitudes que no se incluyeron en la declaración de apertura del caso, y su sentencia se emite con comprensión y perspicacia, entonces ha dictado sentencia sobre un asunto fuera del alcance de la disputa, y no hay sentencia sin una solicitud " [Énfasis añadido] . [14] En la medida de lo posible, los jueces omaníes intentan mantener las relaciones existentes entre las partes. El artículo 258 del Código Civil regula el cumplimiento específico en los tribunales omaníes. Cuando el inversor solicita el cumplimiento específico del préstamo convertible, “el deudor estará obligado a cumplir sus obligaciones después de recibir una notificación mediante el cumplimiento específico, si es posible”. [15] Esta es la regla general, pero el Código prevé una excepción. En el caso de que el cumplimiento específico del contrato sea “demasiado opresivo” para el deudor, “el tribunal puede, a petición del deudor , restringir el derecho del acreedor a obtener una compensación pecuniaria, siempre que no sufra daños graves por ello” [Énfasis añadido] . [16]Esta es la tercera conclusión de esta nota de investigación. Los tribunales omaníes están familiarizados con las obligaciones convertibles y se esforzarán por hacerlas cumplir. De ello se desprende que el poder judicial omaní siempre concederá el cumplimiento específico, a menos que (a) la empresa presente una solicitud al tribunal para que se proporcione una compensación pecuniaria en lugar del cumplimiento específico, y (b) el tribunal determine que la conversión del préstamo en capital sería excesivamente opresiva para la empresa. En el caso de las obligaciones convertibles, sería difícil para una empresa argumentar que la conversión del préstamo en capital sería excesivamente opresiva o excesivamente onerosa. De hecho, la conversión probablemente será menos onerosa que la compensación pecuniaria alternativa para el inversor. V El arbitraje como foro de solución de controversiasLos litigios en los tribunales omaníes no son la única vía para la resolución de disputas en Omán. En los últimos años, ha habido un notable aumento de la resolución alternativa de disputas (ADR), en concreto, el arbitraje. A diferencia de litigar una disputa en los tribunales, el inversor y la empresa pueden acordar contractualmente resolver la disputa fuera de los tribunales judiciales. La disputa se remitirá a un "tribunal arbitral" compuesto por uno o más árbitros, que emitirán un "laudo arbitral" que es jurídicamente vinculante y ejecutable en los tribunales.En 1997, Omán introdujo un estatuto detallado de arbitraje con la promulgación del Real Decreto 47/1997, por el que se establece la Ley de Arbitraje en Disputas Civiles y Comerciales. Posteriormente, este decreto fue modificado por el Real Decreto 03/2007. Según esta Ley de Arbitraje, los tribunales omaníes están obligados a reconocer y ejecutar cualquier laudo arbitral. En otras palabras, una vez que se llega a una decisión mediante arbitraje, los tribunales omaníes no volverán a litigar sobre la misma cuestión.El arbitraje se ha vuelto cada vez más común tanto a nivel regional como internacional, y su uso está muy extendido en los sectores de la construcción y la energía. Una de las principales ventajas del arbitraje es que permite que la disputa se remita a un árbitro o tribunal arbitral especializado. Por ejemplo, el Centro de Arbitraje y Mediación de Silicon Valley (SVAMC) fomenta el uso del arbitraje en el sector del capital de riesgo. Muchos miembros del SVAMC arbitran disputas tecnológicas y comerciales, incluidas las relacionadas con contratos, licencias, propiedad intelectual, inversiones, asuntos corporativos y otros asuntos comerciales. [17]Una ventaja evidente del arbitraje para las disputas entre empresas de capital de riesgo en Omán es la posibilidad de seleccionar un árbitro con experiencia especializada y una sólida formación en derecho y práctica de la industria tecnológica. En el caso de disputas que impliquen detalles intrincados sobre la industria tecnológica y las estructuras de financiación de capital de riesgo, vale la pena remitir la disputa a un árbitro que esté familiarizado con el sector. En cuestiones como los bonos convertibles, las valoraciones y las tablas de capitalización de las empresas emergentes, el arbitraje probablemente sea una mejor opción tanto para el inversor como para los fundadores.Cabe señalar que el arbitraje ofrece un alto grado de flexibilidad, lo que permite a las partes construir una vía de resolución de disputas que se adapte a sus necesidades. Las partes del contrato pueden elegir a sus árbitros, el número de árbitros, la ubicación o sede del arbitraje, el idioma de los procedimientos y determinar las reglas de procedimiento que regirán el proceso de arbitraje. Esto significa que el inversor y el fundador pueden acordar un método de resolución de disputas que se ajuste a las normas de la industria del capital de riesgo. Por ejemplo, las partes pueden acordar que la disputa se escuche en Mascate en inglés y sea resuelta por un solo experto legal de capital de riesgo.VI HallazgosEn conclusión, la nota de investigación establece la validez y exigibilidad de los instrumentos de inversión convertibles en Omán. En primer lugar, considera que los instrumentos convertibles son válidos de acuerdo con la jurisprudencia contractual y el Código Civil, que defienden el carácter vinculante de los acuerdos. En segundo lugar, hace referencia a las prácticas regionales, demostrando que los instrumentos se utilizan comúnmente, aunque modificados para el contexto local. En tercer lugar, cita precedentes establecidos por el poder judicial omaní al defender instrumentos similares. Por último, destaca la tendencia hacia el arbitraje para resolver disputas relacionadas, lo que subraya un entorno jurídico favorable para estas herramientas financieras en el Sultanato de Omán.[1] Times News Service, “La primera empresa de capital de riesgo en Omán comienza a operar” (9 de mayo de 2016) Times of Oman < https://timesofoman.com/article/83304/Business/First-venture-capital-firm-in-Oman-starts-operation> ;[2] “Descripción general del Fondo de tecnología de Omán” Pitchbook < https://pitchbook.com/profiles/investor/228071-17#overview> ;[3] A menudo denominado en la expresión latina “Pacta sunt servanda”, o en la expresión árabe “العقد شريعة المتعاقدين”.[4] Caso No 470, escuchado el 08/05/1985, Autoridad de Resolución de Disputas Comerciales de Omán.[5] Real Decreto 29/2013 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Transacciones Civiles, artículo 118.[6] Mirghani, Hisham (2021) “La teoría de Gharar (riesgo e incertidumbre) en el derecho islámico: una de las principales causas de disputas en los contratos de construcción” Journal of Sharia and Law: Vol. 2018: No. 75, Artículo 10, pág. 78.[7] Ibíd., pág. 80.[8] Ibíd., pág. 80.[9] Ibíd., pág. 78.[10] Ibíd., pág. 81.[11] Al Shamari, Nayef (2021) “Acuerdos simples para la equidad futura: un estudio evaluativo y de la sharia” Revista de cultura islámica: vol. 22, n.º 1, pág. [12] Entrevista con Fares Al Rashed, fundador y presidente de Oqal Group, y James R Stull, socio de King and Spalding (Qusai Al Saif, Saudi Venture Capital and Private Equity Association, 10 de agosto de 2023).[13] Ibíd.[14] Sentencia Nº 99, Caso Nº 37/2004, Tribunal Supremo de Omán.[15] Real Decreto 29/2013 por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Transacciones Civiles, artículo 258.1.[16] Ibíd., artículo 258(2).[17] “Arbitraje estadounidense” Centro de Arbitraje y Mediación de Silicon Valley < https://svamc.org/us-arbitration/> ;
